A legislação penal, prevê a busca pessoal independente de mandado judicial, em algumas situações

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Por Ana Bernal

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Iniciamos dizendo que busca pessoal significa o movimento de um agente do Estado para investigar, descobrir algo de interesse para o processo Penal, podendo ser realizada em lugares, ou pessoas. No caso, de busca pessoal é procedimento persecutivo penal, restritivo de direito individual, procurando, com revista da pessoa (suspeita de crime, acusado, indiciado), para tentar rastrear vestígios do delito.

Ou seja, consiste na revista feita pelo policial, que apalpa o corpo do sujeito (a), procurando objetos ilícitos (armas, drogas) ou qualquer outra, na tentativa de identificar se essa pessoa é autor (a) de crime. Em outros termos, é o que refere à pessoa humana, com o contato direto ao corpo da pessoa, ou seus pertencentes íntimos ou exclusivos, como bolsa, carteira, entre outros.

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A busca pessoal, está prevista no Código de Processo Penal, no art. 240, § 2º o qual dispõe que:

 

“Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

1. a)prender criminosos;
2. b)apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
3. c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
4. d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
5. e)descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
6. f)apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
7. g)apreender pessoas vítimas de crimes;
8. h)colher qualquer elemento de convicção.

§ 2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

A busca e apreensão pode ser realizada, em fase preparatória, procedimento policial, quando um fundado suspeito é abordado por um policial, na tentativa de achar arma proibida, detendo a pessoa e apreendendo o objeto ilícito, no caso a arma.  Pode ocorrer ainda durante a instrução do processo judicial e no decorrer da execução penal, nada impede que o juiz determine uma busca no domicílio.

A legislação penal, prevê que possa ser realizada a busca pessoal independente de mandado judicial, em algumas situações, conforme art. 244 do CPP, in verbis;

 

“Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.”

 

A teor do artigo supra colacionado, a busca pessoal, independe de mandado, ficando a bel prazer do agente da polícia decidir a tal respeito. Por isso as ressalvas, visto que, ser apalpado (a) é extremamente constrangedor. Ressaltamos que a busca nas mulheres, deverá ser feita por policiais mulheres.

A busca constitui uma medida excessivamente invasiva, por tal motivo deverá ser decretada pelo juiz, quando houver razão suficiente para tanto, existindo indícios razoáveis de materialidade e autoria de um crime. Ela não deve ser a primeira medida da investigação, mas a que esteja lastreada em prova pré-constituída.

É-nos indispensável, citar que a busca pessoal tem escudo protetor a Constituição Federal, em seu art. 5º., X ao preceituar que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Entretanto, tal proteção não é assegurada no Código de Processo Penal, que prevê o crime de constrangimento ilegal, sequestro ou cárcere provado, conforme o caso.

Já o STF, já se pronunciou a este respeito, da busca pessoal:

A ‘fundada suspeita’, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um”blusão”suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo. (HC 81305, Min. ILMAR GALVÃO, DJ 22-02-2002).”

 

Entrementes, tal pronunciamento, em um Estado policial cada vez mais punitivista, como o Brasil, não raros casos, onde a busca pessoal ocorre irrefletidamente, seja em comunidades mais carentes, transporte público, ou em qualquer outro lugar, que possa existir um “suspeito”, na avaliação da autoridade policial, por certo.

Na pratica, do dia-a-dia, com o pretexto de levar segurança à população, policiais constrangem os tais “elementos suspeitos”, na sua maioria, baseada em questões extremante preconceituosas, como as raciais, levando marcas sérias, e, por vezes, prejudicando a imagem da instituição policial, o que só faz a população deixar de ter confiança nela, quando deveria vê-los como protetores.

Segundo o Ministro Schietti, com o qual concordamos, há necessidade de mudança de cultura dos agentes estatais que compõem o sistema Justiça Criminal.

Recentemente com este entendimento, a 6ª. Turma do STJ deu provimento em Habeas Corpus, impetrado para trancar ação penal contra um sujeito abordado pela polícia com a justificativa que estaria em “atitude suspeita”.

O Supremo Tribunal federal, decidiu favoravelmente em Habeas Corpus 81305, para trancar procedimento criminal por desobediência (art. 330 CP), contra um advogado que teria se recusado a ser revistado na entrada de sua residência, por seis policiais militares, portanto fuzis.

Não existe dúvida alguma, que temos cada dia mais insegurança, gerada pelo enorme índice de criminalidade, daí a supor que todo e qualquer “elemento suspeito” na suposição de um policial, seja por portar blusão, seja pela questão da localização, (comunidade), ou transporte público, seja pela questão racial, é um criminoso, é no mínimo um abuso de poder do Estado, tentando colocar o Direito Penal, que é última ratio, como preventivo, entrando em ação antes mesmo de uma ocorrência.

Nos parece quase um jogo de sorte, onde um policial decide quem é suspeito e quem é cidadão de bem. Sendo que nosso Estado adotou exatamente o inverso, onde todos são inocentes, até prova em contrário, aqui todos são suspeitos até prova em contrário. Ou melhor dizendo, até ser revistado pela Polícia.

Sobre este assunto, Guilherme de Souza Nucci, dispõe que:

“Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver.

Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente. ” (Código Comentado. 15ª. ed. São Paulo: RT, 2016, p. 625).

 

Não sou defensora da impunidade, nem tão pouco de medidas para baixar a criminalidade, a qual não deve passar impune, mas esse combate não pode nos levar à perda de um mínimo de liberdades civis.

Por fim, outra não é a inteligência mais acertada que a frase de HITCHENS, Christopher: (…) “é que aqueles que renunciam à liberdade em troca de promessas de segurança acabarão sem uma nem outra. Com o que temos que atempar.

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Referencias:

NUCCI, Guilherme de Souza – (Código de Processo Penal Comentado) – 15ª. ed. São Paulo – Forense – 2015, p. 625);

 

SILVA SÁNCHEZ, José Maria – A Expansão Do Direito Penal: aspectos de política criminal nas sociedades pós-industriais – Editora Revista dos Tribunais, 2011;

 

MIRANDA, Jorge e SILVA, Marco Antonio Marques da Silva – Tratado Luso – Brasileiro da Dignidade Humana – 2ª. Edição atualizada e ampliada – Editora Quartier Latin, 2009.

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Sobre a autora

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Ana Bernal – Advogada Criminalista, Pós-graduada pela Pontifícia Universidade Católica – PUC/SP;

Coordenadora da Escola Superior da Advocacia – OAB/SP;

Diretora Executiva da OAB/SP – 116a. Sub., como Secretária Geral (triênio 2019/2021);

Presidente da Comissão de Cultura e Eventos da OAB/SP – Jabaquara Saúde 2019/2021;

Coordena o Núcleo de Ciências Criminais da OAB/SP, da mesma Subseção 2019/2021;

Diretora da Comissão de Direito Penal Econômico na Ordem dos Advogados do Brasil – 116a. Subseção de 2015 a 2018;

Relatora do TED – Tribunal de ética e Disciplina da PAB/SP;

Autora de diversos Artigos Jurídicos Publicados em Jornais e Revistas de destaque;

Colunista da Revista Ícone 2012 a 2014; Colunista da VocêRH 2019/2022);

Palestrante;

Participação frequente em entrevistas de TV e Rádio, como fonte de consulta dos Meios de Comunicação Social ;

Membro da Academia Brasileira de Arte Cultura e História de 2011 a 2014;

Recebeu selo de Empreendedora da Radio Empreender – fev. 2020; Recebeu Prémio Mulher do Ano na área jurídica em 2014.