A régua de medição para a necessidade em realizar a busca pessoal deverá sempre ser orientada pela análise da estrita necessidade do seu emprego

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* POR: Émerson Lima Tauyl

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RESUMO

Este artigo tem por motivação o procedimento da abordagem policial em especial quanto a busca pessoal utilizada nas ações empregadas à garantia da segurança pública e da ordem pública. Com efeito, examinaremos esse instituto à luz do direito pátrio e ao direito comparado a fim de comprovarmos a legitimidade da abordagem policial da busca pessoal.

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INTRODUÇÃO

 A abordagem policial é uma eficiente ferramenta posta em detrimento à prevenção da prática de ilícitos e condutas ofensivas à ordem e à segurança pública. Em que pese o procedimento da busca pessoal e da abordagem ser amplamente utilizado pelas forças policiais, repousa enorme questionamento acerca da legalidade dessas ações.

Segundo a melhor doutrina e, sobretudo, sob o escopo da análise jurídica da abordagem policial, traz em seu procedimento, ato exercido pelos agentes da segurança pública quando na promoção fiscalizatória do Estado. Em verdade, o uso deste meio de proteção atinge determinados direitos individuais, não obstante, instituindo conflitos entre os direitos da coletividade e estabelecendo a noção de relatividade dos direitos individuais em face do interesse público. Destarte, a abordagem assim como a busca pessoal, realizadas, via de regra pelos agentes de segurança pública, na consecução de sua atividade constitucional encontra respaldo expresso no art. 144 da Constituição Federal, a saber:

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;

II – polícia rodoviária federal;

III – polícia ferroviária federal;

IV – polícias civis;

V- polícias militares e corpos de bombeiros militares.

No Estado Democrático de Direito compete às Polícias promoverem a preservação da ordem pública, com o dever de agirem preventivamente a fim de evitar o cometimento das infrações penais, e repressivamente quando a infração ocorra, concorrendo para a prisão do infrator. Em uma sociedade plural e democrática, o vetor garantidor da segurança pública é o inefável valor da convivência pacífica e harmoniosa, de cujos requisitos rechaçam a violência nas relações sociais. Por essa razão o Estado, em seu papel garantista toma para si o monopólio do uso da força na sociedade e é, pois, o responsável pela ordem pública; contra a ação de seus violadores, por meio do exercício do instituto do Poder de Polícia descrito no artigo 78 do Código Tributário.

Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

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FUNDADA SUSPEITA E A NORMA

Nessa esteira de raciocínio, vale destacar que os atos administrativos têm presunção de legitimidade e veracidade, ou seja, foram realizados de acordo com a Lei e o Direito, salvo prova em contrário.

O renomado e Eminente Jurista, Álvaro Lazzarini, reforça sobre a necessidade em estabelecer os atributos específicos do poder de polícia, quais sejam: a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade, como estabelece

Em termos práticos, podemos conceituar abordagem como o ato de aproximar-se de pessoas, veículos, embarcações, aeronaves ou edificações visando confirmar ou não a suspeição que motivou a ação policial, assim denominada de fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nos termos do parágrafo 2º do artigo 240 o Código de Processo Penal. Destarte, é possível uma maior flexibilidade na interpretação do vocábulo suspeita, que na interpretação do vocábulo razões.

Art. 240 A busca será domiciliar ou pessoal.

• 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo ante

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Vale registrar de que a busca pessoal pode ser realizada de dois modos: preliminar ou minuciosa. Nesse foco, podemos afirmar que o fator de distinção entre essas duas espécies de busca pessoal, preliminar (superficial) ou minuciosa (íntima), será o grau de rigor dispensado ao ato da revista, com a imposição de maior ou menor restrição de direitos individuais.

A busca pessoal preliminar, de caráter preventivo, antecede à eventual busca minuciosa, particularmente quando, ou seja, a busca mais rigorosa poderá ser consequência de uma superficial, dependendo do seu resultado; por esse motivo é denominada preliminar. De outro modo, a característica da busca minuciosa, via de regra é a verificação detalhada do corpo do revistado, incluindo a possibilidade de retirada de roupas e sapatos (por isso também é conhecida como “revista íntima”), além da verificação cuidadosa de todos os objetos e pertences ao abordado. A busca pessoal minuciosa é realizada em local isolado do público, sempre que possível na presença deve ocorreu na presença de testemunha, dado o elevado nível de restrição de direitos individuais imposto ao revistado, especialmente quanto à privação de sua intimidade.

O tema proposto é capaz de despertar discussões, tendo em vista, a dispensa de ordem judicial para a realização da busca pessoal, nas três situações previstas no art. 244 do Código de Processo Penal, quais sejam: (i). no caso de prisão; (ii). quando houver fundada suspeita; e (iii). no curso de regular busca domiciliar (pressupondo-se, nesse caso, ordem judicial para a busca em domicílio). Apesar de haver duas circunstâncias prescindíveis ao mandado judicial, sendo elas: (iv). quando houver consentimento daquele a quem se pretende revistar e, por uma questão de lógica, (v). quando a busca for realizada pela própria autoridade judiciária. Casos de ordem judicial específica para busca pessoal são raros, exatamente por ela não ser necessária nas hipóteses ora relacionadas.

Dada a necessidade do emprego da busca pessoal e, qualquer que seja a espécie, forma e meio empregado, correrá a restrição de direitos individuais, com níveis variados, conforme as circunstâncias em que for realizada, n’outra banda, impondo-se como dever público, o respeito à dignidade do ser humano.

Portanto, a régua de medição para a necessidade em realizar a busca pessoal deverá sempre ser orientada pela análise da estrita necessidade do seu emprego, pela proporcionalidade exigida na relação entre a limitação do direito individual e o esforço estatal para a realização do bem comum e, finalmente, pela eficácia da medida, que deve ser adequada para impedir prejuízo ao interesse público e ao agente público que está suscetível ao cometimento do crime de abuso de autoridade.

De sorte, esse poder discricionário, vale trazermos à baila a comparação do seguinte excerto doutrinário da lavra do eminente Hely Lopes Meirelles, o qual vai delinear no sentido de que nem mesmo com relação aos atos vinculados o administrador está limitado a executar a lei cegamente:

Tanto nos atos vinculados como nos que resultam da faculdade discricionária do Poder Público, o administrador terá de decidir sobre a conveniência de sua prática, escolhendo a melhor oportunidade e atendendo a todas as circunstâncias que conduzam a atividade administrativa ao seu verdadeiro e único objetivo – o bem comum Meirelles (Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro, 14ª ed., págs. 143/144 – Revista dos Tribunais).

Seguindo nessa esteira de raciocínio Heráclito Antônio Mossin nos brinda com a interpretação sublime afeta ao caso, onde a busca pessoal constitui ato administrativo próprio de polícia, no exercício constitucional e, como ato discricionário, está sujeito a limites a fim de que os direitos individuais sejam ao máximo respeitados e o agente não incorra na prática de abuso de autoridade, todavia essa busca nada mais é que a medida cogente para a produção de provas no processo penal:

Em que pese a subjetividade do instituto da abordagem ou da busca pessoal, estas não podem ocorrer de maneira autônoma ou arbitrária, pois deve incorrer sob o fiel cumprimento à fundada suspeita.

Guilherme de Souza Nucci nos ensina:

Suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil, por natureza, razão pela qual a norma exige fundada suspeita, que é mais concreto e seguro. Assim, quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente.

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DA FUNDADA SUSPEITA COMO PRESSUPOSTO

A fundada suspeita é o instituto motivador da abordagem e da busca pessoal praticada por agentes públicos. Outrossim, para que ocorra a busca pessoal, é preciso basear-se sobre o Princípio da Legalidade, de modo que afaste os elementos subjetivos, em virtude do caráter lesivo à direitos individuais garantidos.

A “fundada suspeita”, está prevista no art. 244 do CPP, e, portanto, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos. Dessa forma, exige elementos concretos, dos quais indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que provoca como em acertada decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal

A “fundada suspeita”, prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um “blusão” suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo. (Habeas Corpus nº 81.305-4. Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2001, DJ 22-02-2002).

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ABUSO DE AUTORIDADE

Dentre as garantias identificadas na Constituição Federal, deve-se respeito especial à intimidade, à vida privada e à integridade física e moral do indivíduo, dispostas ao menos em quatro dos incisos do artigo art. 5º da CF, quais sejam:

III: ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XV: é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz…;

XLIX: é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

Comprovadamente, o exercício da busca pessoal, deve se fundar no aspecto da fundada suspeita, de modo a se ponderar nos parâmetros da necessidade, adequação e proporcionalidade. Assim, a busca pessoal deve ser medida excepcional e conforme as circunstâncias do caso concreto.

Consoante a busca pessoal e seus reflexos na do Abuso de Autoridade, a Lei nº 4.898/65 versa através do artigo 3º e 4º:

Art. 3º – Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

1. a) à liberdade de locomoção;
2. b) à inviolabilidade do domicílio;
3. c) ao sigilo da correspondência;
4. d) à liberdade de consciência e de crença;
5. e) ao livre exercício do culto religioso;
6. f) à liberdade de associação;
7. g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;
8. h) ao direito de reunião;
9. i) à incolumidade física do indivíduo;
10. j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657, de 05/06/79)

 

Art. 4º – Constitui também abuso de autoridade:

1. a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;
2. b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;
3. c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;
4. d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;
5. e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;
6. f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;
7. g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;
8. h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;
9. i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Incluído pela Lei nº. 7.960, de 21/12/89).

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DOS DIREITOS INDIVIDUAIS DIANTE DO INTERESSE PÚBLICO

Constitucionalmente não há direito ou garantia fundamental prevalente em caráter absoluto. Quando colocados à baila dois direitos de mesma espécie, será exaltado o de interessa público.

Com efeito, levado a efeito o Brasil ser um Estado Democrático de Direito, todos seus membros estarão submetidos à lei, e portanto, não podem se valer de direitos e garantias fundamentais para o cometimento de ilícitos, com pretensão de se esquivar de eventuais responsabilidades de cunho pecuniária, civil ou penal como bem assenta Alexandre de Moraes:

Os direitos fundamentais encontram limites nos outros direitos igualmente agasalhados pela Constituição. É o princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas. (Direitos Humanos Fundamentais e a Constituição de 1988. In: Os 10 anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999, p. 65-81, esp. p. 80).

Com o fito legal em resguardar o cidadão, não há que se falar em ilegitimidade da abordagem e busca pessoal prevista em lei, pois esta é legitimada socialmente e possui previsão legal, quando realizada na proposta nos trilhos da lei.

No tocante a ausência de justificativas e de elementos seguros capazes de legitimar a ação dos agentes públicos, podem fragilizar e tornar nulo o direito à intimidade diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas.

Em verdade, se não houver fundadas suspeitas para a realização de busca pessoal no suspeito, essa medida estará divorciada aos ditames da Lei, pois não há como admitirmos que a mera constatação posterior à revista do indivíduo, justifique a situação de flagrância.

O artigo 244 do CPP não autoriza buscas pessoais praticadas como ‘rotina’ ou ‘praxe’ do policiamento ostensivo, com finalidade preventiva e motivação exploratória, mas apenas buscas pessoais com finalidade probatória e motivação correlata, Rogerio Schietti – RHC 158.580.

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CONCLUSÃO

Do contexto sobre a fundada suspeita deve-se afastar toda e qualquer forma pejorativa, preconceituosa e discriminatória por ventura esteja arraigada no consciente social, todavia no elemento subjetivo incutido na mente do agente encarregado de fazer cumprir a lei. Aqui cumpre-nos ressaltar a influência midiática assim como os discursos políticos-ideológicos contribuem para a formação desses gatilhos convergentes sociais depreciativos.

Segundo o maior e principal expoente da escola positivistas ao estudo da criminologia, Cesare Lombroso (1835-1909), por meio do método empírico, realizou diversas pesquisas para traçar feições humanas que ensejavam o estereótipo do criminoso nato

Nas palavras de Zaffaroni e Pierangeli (2007),

Suas ideias desencadearam um verdadeiro escândalo ideológico e, ainda que as tenha matizado e temperado prudentemente ao longo de sua vida, sempre estiveram circunstâncias em um biologismo sumamente reacionário, que terminou oferecendo uma base às teorias racistas do crime do nacional-socialismo.

Com a promoção de seu estudo, Lombroso fez inserir na sociedade um novo (pré) conceito de criminoso, baseando-se em fatores genéticos do indivíduo, servindo de fundamento para a mais famosa teoria lombrosiana, a do criminoso nato.

“A delinquência era, pois, para Lombroso, um fenômeno atávico: o delinquente era uma specie generis humani diferente”.

Por fim, a teoria do etiquetamento social persiste em nossa sociedade, através de rótulos preconceituosos atribuídos a certos indivíduos que a sociedade ou seus agentes públicos entendem como delinquentes.

O comportamento delituoso seria aquele que estivesse catalogado nas leis, e a interpretação ficaria a cargo das instituições de controle social, como o judiciário e as forças de segurança. Ademais, esses rótulos contribuem significativamente para a criação do estigma social do “criminoso nato”, o qual recai sobre certos grupos sociais menos favorecidos como ocorre infelizmente no Brasil.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2021.

MADEIRA, Guilherme, BADARÓ, Gustavo, SCHIETTI, Rogerio Cruz. Código de Processo Penal. Estudos comemorativos aos 80 anos de vigência Tomo I e tomo ll. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

TÁCITO, Caio. O Poder de Polícia e seus limites. Rio de Janeiro: Revista de Direito Administrativo. FGV, 1952, V. 27, pp. 8 e 10. disponível no link: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/12238/11154

ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007, p. 258.

ASSIS, José Wilson Gomes de. Considerações da abordagem policial no Direito Brasileiro e no Direito Comparado. Curitiba: Jusmilitaris.

LAZZARINI, Álvaro. Temas de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza, Código de Processo Penal Comentado. 22ª ed. São Paulo: RT, 2022.

MOSSIN, Heráclito Antônio. Comentários ao Código de Processo Penal à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 2ª Ed. 2012, p. 496.

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* Émerson Lima Tauyl, sócio-administrador do escritório Tauyl & Jardim Sociedade de Advogados. Criminalista, especialista em Segurança Pública e Direito Militar, formado pela Universidade Católica de Santos – UniSantos

Contato: emersontauyl@tjmadvocacia.adv.br