Por Marianna Furtado de Mendonça

Ao examinar a responsabilidade civil no mercado de links patrocinados, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou um entendimento fundamental: a análise da concorrência desleal no ambiente digital vai além do conteúdo dos sites. Ela deve considerar, principalmente, como os provedores de busca comercializam seus serviços publicitários.

O posicionamento do STJ sobre responsabilidade e danos

No julgamento do REsp nº 2.096.417/SP, a Corte indicou que o dever de indenizar surge quando a dinâmica dos resultados patrocinados gera confusão no consumidor ou promove a concorrência parasitária. Com isso, o foco jurídico desloca-se para o modelo de exploração econômica das plataformas e seus impactos no mercado.

Atualmente, as decisões das cortes brasileiras levam em conta o formato de contratação das palavras-chave. Acórdãos recentes destacam que é crucial identificar se o anunciante optou pela correspondência exata ou pela correspondência ampla.

Correspondência exata vs. ampla: o impacto na concorrência desleal

Para entender a legalidade da estratégia de marketing, é preciso diferenciar os métodos de ativação dos anúncios:

• Correspondência Exata: O anúncio só aparece quando o termo pesquisado coincide literal ou semanticamente com a palavra-chave escolhida. Há uma ação direta do anunciante sobre o termo.
• Correspondência Ampla: O anúncio é exibido em uma pluralidade de situações, incluindo sinônimos, erros ortográficos, antônimos e temas relacionados.

O entendimento jurisprudencial recente aponta que, na modalidade de correspondência ampla, geralmente não há concorrência desleal. Isso ocorre porque o anunciante não escolhe ativamente o vocábulo da marca alheia; o resultado é fruto de algoritmos da plataforma, inexistindo nexo de causalidade direto entre a conduta do contratante e o resultado da busca.

Marcas de baixa distintividade e termos genéricos

A análise jurídica torna-se ainda mais criteriosa quando a palavra-chave envolve marcas de “baixa distintividade” ou termos descritivos do setor econômico. Nestes cenários, a jurisprudência tem sido restritiva.

A 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP, ao julgar o caso da marca “Decoradornet” (Ap. nº 1081401-97.2020.8.26.0100), entendeu que se tratava de um termo evocativo da atividade. Como a contratação foi via correspondência ampla, afastou-se a tese de apropriação direta de marca e de concorrência desleal.

De forma semelhante, no caso envolvendo a marca “GIRONET” (Ap. nº 1004346-50.2023.8.26.0590), o tribunal reforçou que o uso de termos isolados e genéricos que compõem uma marca não configura uso parasitário, especialmente quando a exibição do anúncio decorre de associações algorítmicas automáticas.

O Enunciado XVII do TJSP e a interpretação das “Marcas Fracas”

O Enunciado XVII do Grupo de Câmaras Reservadas de Direito Empresarial do TJSP estabelece que:

“caracteriza ato de concorrência desleal, a utilização de elemento nominativo de marca registrada alheia, nome empresarial ou título do estabelecimento, dotado de suficiente distintividade e no mesmo ramo de atividade, como vocábulo de busca à divulgação de anúncios contratados junto a provedores de pesquisa na internet. “

Contudo, essa regra ganha nuances quando se trata de uma marca fraca. O titular de uma marca composta por termos necessários ao nicho de mercado não pode impedir que terceiros utilizem essas palavras para identificação de seus próprios serviços.

Conclusão: a importância da análise técnica

A melhor interpretação jurídica para a palavra “utilização” no Enunciado XVII sugere que a ilicitude ocorre na “compra” deliberada do elemento nominativo da marca alheia em sua integralidade.

Dessa forma, os tribunais têm decidido que, se o elemento da marca é constituído por palavras de uso comum ou evocativas do mercado, não há prática de concorrência desleal nem dever de indenizar, independentemente da modalidade de correspondência (exata ou ampla) utilizada no serviço de links patrocinados.